Re: [討論] 通姦除罪化

看板feminine_sex (法西斯女性性愛)作者Nosweat (到底要作啥勒)時間13年前 (2013/04/30 20:59)推噓6(6推 0噓 5→)

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看到上一位版友分享的說法，引述黃榮堅教授對於通姦罪的批判。因為黃教授的用語沒那麼生活化，所以每一段的下面會大概解釋一下，以「個人：」的方式表示，當然解釋必然不可迴避參有個人主觀意識，但就盡量通俗、接近原意。覺得文章太長的，可以從中段第參點開始看。逍遙法外 2013年3月25日星期一論通姦罪的除罪化這一篇文章是我在二十幾年前寫的文章，當時文章開頭的第一句話是「法務部目前正在考慮通姦罪除罪化的問題」，有趣的是，二十幾年的時間過去了，這開頭的第一句話到了今天還是一樣有效。我的意思並不是說法務部修法太慢了，而是社會一般人對於感情這種東西的體認似乎不見得是比二十幾年前更清楚，當然更談不上說對於刑罰這種東西的體認要比二十幾年前更清楚。這也印證了我很喜歡說的一句話：人文社會科學的意義其實並不是在不斷發明新手機一樣的創造什麼新的理論，而是在不斷喚醒人們對於人性尊嚴的記憶。二十幾年過去了，文章中論點並沒有改變。簡單講，感情之所以為感情而可能讓人感覺愉悅，前提是感情來自送玫瑰者的自由；除非我們人格所依循的就是殘酷的哲學，否則對他人感情的強制負擔事實上只可能形成人格上的自我懷疑與自我困頓。因此，感情的本質是我們只能給而不能要的東西，從而當然無法和法律上的任何請求權基礎作連結。一個已婚者的外遇，傷害的是兩個人之間的感情關係，然而國家法律通姦罪的存在，是讓感情這種東西根本的從世界消失，或者至少是普遍貶值。那麼，這是在保護感情概念，或是在摧毀感情概念？如果我對二十幾年前寫的文章會有什麼不同意見的話，那麼應該是現在我認為所謂感情背叛的本身（被害人的傷心），也不具備民法上損害賠償的請求權基礎。個人：感情來來去去完全在於個人的情感意志，我們可以對別人好，但是無法透過法律，來強制別人一定對自己永遠的好。論通姦罪的除罪化法務部目前正在考慮通姦罪除罪化的問題。有關於這一個問題，德國目前的註釋書或教科書上找不到相關的資料，因為德國廢除通姦罪的規定，已經是二十五年前的事情了。至於對於通姦罪可刑罰性的討論，則年代更為久遠。以下我們是透過德國國會立法沿革上的資料，瞭解德國早先通姦罪存在的立法理由是什麼，以及到了一九六九年把通姦罪廢除的理由又是什麼。我們首先就說明德國關於通姦罪的立法情形，接著從刑法學理的角度來分析通姦行為的可刑罰性的問題，換句話說，也就是通姦行為在刑法立法上應不應該構成犯罪的問題，最後再做一個結論。個人：黃教授大概解釋一下本文的方向，由於我國法幾乎抄德國來的，所以做些分析。壹、德國立法例一、一九六九年以前的通姦罪規定及理由[1] 　　一九六九年以前，西德的刑法仍然有通姦罪的規定。這個通姦罪，除了被規定為告訴乃論的犯罪以外，最值得注意的是，這個犯罪的構成是以通姦行為導致離婚為要件。這樣的規定，和我國刑法第二百三十九條所規定的通姦罪是有很大的不同。我國刑法第二百三十九條所規定的通姦罪，是單純以有配偶之人而與人通姦為要件，也就是說，即使是在婚姻關係仍然存續的狀態下，仍然可以提起通姦罪的告訴，使通姦的配偶或相姦人負擔刑事責任。　　關於通姦罪的構成要件的考量以及整個的通姦罪的立法理由，在西德聯邦參議院一九六二年所提出的刑法草案及理由當中有所說明[2]。首先，關於保留通姦罪規定的立法理由，簡單的說，是在善良風俗的塑造與維護的作用，以及國家視婚姻為社會共同生活重要基礎的宣示作用。其中關於所謂善良風俗的塑造與維護，參議院並未多做詮釋。關於重視婚姻之宣示，參議院認為，再對兩性關係的觀念顯著鬆動的時代，通姦罪的廢除使人無法理解，甚至會引起誤解，以為國家不再像以前一樣重視婚姻。立法者認為，通姦罪的廢除將會牴觸西德基本法第六條的規定，因為西德基本法第六條規定，婚姻及家庭應受國家制度的特別保護[3]。　　至於以通姦行為而導致的離婚結果作為處罰通姦行為的要件，草案及理由當中，對此一規定也有所說明[4]。參議院的草案拒絕了許多通姦罪受害人的要求，依舊把離婚列為通姦罪的一個要件，理由是，考慮到婚姻的本質，在婚姻關係存續之中對通姦行為加以刑罰，這是不可能的。當然，這一句話顯然是太抽象了。不過草案理由中緊接著有更進一步的解釋：通姦罪的追訴，不能對婚姻有什麼維護的作用，只有毀滅婚姻的作用。因為無論如何，對通姦之配偶或第三人的刑罰只會促使通姦之配偶決意離婚[5]。從這裡我們可以看的出來，即使是贊成保留通姦罪規定的人，在基本出發點上和反對保留通姦罪規定的人有一個共同的認知就是，通姦罪的規定及處罰對於婚姻並沒有什麼維護的作用，相反的，只有破壞的作用。而贊成保留通姦罪規定的人之所以還要保留通姦罪的規定，理由就全然在上面所說的善良風俗的塑造與維護，以及國家重視婚姻的一個宣示。個人：德國舊法通姦是必須要通姦導致離婚才處罰。跟我國有顯著不同。當時反對的理由是，雖然大家已經認識到，通姦無法保障婚姻，但是如果刪除通姦，似乎跟基本法（德國憲法）宣示的婚姻制度受保護的想法有所衝突，是違憲的。二、一九六九年廢除通姦罪規定的理由[6] 　　有趣的是，雖然西德基本法第六條的規定並沒有改變，而且也沒有人否定善良風俗的塑造與維護，但是相同的一個通姦罪的規定，在西元一九六九年卻被廢除掉了。換句話說，對於相同的一個問題，原來做決定時所依據的理由，在事實上並沒有改變，但是後來的答案卻改變了。　　關於一九六九年廢除通姦罪規定的理由，在西德聯邦議會第五任期刑法修正特別委員會第一次書面報告當中有所說明。簡單的講，刑法修正特別委員會是基於稀少的有罪案件數量、異常輕微的刑罰以及貧乏的規範意義等理由而認為刑事政策上沒有規定通姦罪的必要[7]。　　在案件的數量上，從一九五八年到一九六六年之間，全西德每一年成立的通姦罪案件都是在一百件到兩百件之間。在刑罰方面，以一九六六年的情況做例子，在全年一百三十六個成立通姦罪的判決中，有一百一十七件是判罰金。其餘宣告自由刑的判決[8]，絕大多數都同時宣告緩刑[9]。　　刑法修正特別委員會進一步認為，從存在的實際情況來看，通姦罪的規定毋寧說是有害的，因為通姦罪是告訴乃論的犯罪，而此依通姦罪的告訴不少是出於卑劣的動機（aus niedrigen Beweggruenden）而被提起的。亦即，通姦罪的規定提供了一個危險的手段，讓受苦者去進行報仇，以及為貫徹金錢上的要求而去勒索。然而這樣的作法對婚姻的尊嚴以及婚姻的維護都沒有幫助[10]。　　刑法修正特別委員會最後也就一九六二年刑法大委員會決定維持通姦罪規定的論點做了再思考，認為，通姦罪的廢除並不至於誤導國民意識，不至於使一般國民誤以為國家不再重視婚姻。有關於此，其他國家的實證經驗可以佐證，例如在挪威、丹麥、瑞典、芬蘭以及英格蘭等國家，通姦罪的廢除對於國民意識關於婚姻意義的認知並沒有影響。至於國家對於婚姻的保護，基本法第六條以及其他法律，例如婚姻法以及家庭法，已經有所規定，因此，並沒有必要維持一個沒有保護作用而又問題叢生的通姦罪的規定[11]。個人：基本法、善良風俗都沒有被質疑，但是通姦後來還是被刪除了，因為，通姦幾乎都是罰金、緩刑了事，也就是根本沒有人被關，而通姦這個告訴才受理的罪，往往被拿來利用作為金錢的勒索，對維繫婚姻並無幫助。從其他國家立法來看。刪除通姦不會導致國民認知婚姻制度不重要。貳、對德國立法的評論　　從一九六二年表決時十一票對九票的比數來看，我們幾乎可以猜測得到，如果不是外在的道德形式上的壓力，那麼德國通姦罪的廢除可能又要提早七年了。法理上，西德在一九六二年決定保留通姦罪規定的論據，也很顯然是完全無法立足的。通姦罪的告訴對於配偶之間的關係，只有破壞的作用，而沒有建樹的作用。此一事實，是不管站在正面立場或是站在反面立場的人所共有的認知。在這樣的認知之下，主張保留通姦罪規定的人，之所以還要保留通姦罪的規定，一個是基於善良風俗的理由，另外一個是國家重視婚姻的一個宣示。問題是，這兩個理由到底對不對呢？　　對於所謂善良風俗的塑造與維護，如果我們不只是在做一個泛道德化的訴求，那麼首先碰到的問題是，善良的客觀標準是什麼？我們知道，天下沒有生來善良或絕對善良的東西或風俗與制度。從人類追求幸福生活的前提來看，在基本上，一個東西、一個做法，一個風俗或一個制度，之所以善良，是因為它可以製造利益，可以使我們生活愉快，所以我們說它善良。反之一個東西、一個做法，一個風俗或一個制度，如果給生活帶來的是壞處，是不愉快，那麼我們說它不善良。接下去的問題是，既然善良的基礎是在生活的利益，那麼，由於人與人之間的利益往往是相衝突的，而且對同一個人而言，相同的一個選擇也有不同利益之間的衝突，所以，善良的標準最後也就建立在利益的衡平上。利大於弊，是善良。利小於弊，是不善良。例如路邊畫黃線，剝奪停車的自由，是弊，但是相對的，如果的確有助於大家交通的順暢，則是一個更大的利，所以我們值得以犧牲停車自由為代價去換取交通的順暢，而劃黃線也就是所謂的善良。相反的，如果劃黃線的結果，事實上對於交通的順暢並沒有什麼幫助，那麼劃黃線就是不善良，因為它只有犧牲停車自由的利益而已。個人：現在法律的認知，什麼叫善，傾向於利弊衡量的認定，路邊可不可以停車、哪裡可停車、不可停車，從不同角度看有利有弊，整體衡量之後可以被大眾接受，即使造成某程度的不利益，也應該被遵循。　　如果說通姦罪規定的目的是在塑造與維護所謂的善良風俗，立法者的意思應該是認為，一個因此所形成的沒有通姦事實的社會最符合所謂善良的狀態。我們認為，如果一個沒有通姦事實的社會的形成是不需要付出任何代價而可以形成，那麼這樣的一個社會狀態當然是善良。然而，大家都知道，對於這樣的一個社會狀態，絕對不是不需要付出代價而可以自然形成的。最有力的一個證明是，在人類的社會史上，整個來看，即使人們付出了各式各樣的代價，包括個別的男人與女人之間的戰爭，甚至也由國家動用了基於統治權而來的刑罰權，但是從來也不曾稍微改變社會上大量通姦事實的存在。因此，我們必須思考的是，我們能夠付出什麼樣的代價來換取一個沒有通姦事實的社會。當然，到底我們能夠付出什麼樣的代價來換取一個沒有通姦事實的社會，自有一套判斷的標準，這一點，我們後面再做說明。這裡必須先強調的是，在還沒有就此一手段目的關係的問題做實質上的評估之前，直截了當地把一個沒有通姦事實的社會宣稱為符合善良風俗的社會，這在說理上已經是一種循環論證，是一種不講理的形式。用比喻的方式來說，如果我們不去看夏天穿西裝打領帶有什麼好處和有什麼壞處，而直接先把夏天穿西裝打領帶說成是善良風俗，那麼我又如何去討論夏天應不應該穿西裝打領帶的問題？其次，我們再看看，以宣示國家對於婚姻的重視為理由而制定通姦罪，到底對不對？西德基本法第六條當中規定婚姻及家庭應受國家制度的特別保護，意思是國家對婚姻及家庭必須提供有效的保護。當然，制度的建立大致上是在法律上被規定下來，但是，憲法所要求的是人民基本權利的實實在在的保障，所以，無論是法律的規定或是制度的建立，他們都只是一種手段，而且也必須是一種手段，是有效保護婚姻及家庭的手段，而不能僅僅是止於為國家做表面的宣示而已。基於此，如果國家要用制度或法律來保護婚姻及家庭，基本的問題是這個制度或法律的有效與否的問題。既然當時的立法者也已經認為通姦罪的規定不足以維護婚姻，反而足以破壞婚姻，那麼即使是從當時的立法者所援引為依據的基本法第六條第一項來看，通姦罪的規定不但不符合有效維護婚姻的實質目的，反而是牴觸基本法第六條第一項的一個規定。　　至於在沒有實質作用的情況下，如果有人果真還認為國家的宣示行動的本身有其形象上的利益，那麼問題也很簡單：不符合事實的宣傳，對於形象的建立並不是有效的手段。而且，為了宣傳而以對人民的刑罰做為代價，也有違背衡平性。難怪學者早已經批評其違背法治國家原則[12]。個人：不能以「違反善良風俗」這種過於空泛的理由論證通姦罪存在的必要，這是一種把結論當前提的說法，還是回歸通姦罪存在到底能夠給我們帶來什麼樣的好處、壞處。另外維持婚姻是基本法重要制度的宣示，也不是維持通姦罪的理由，這個宣示本身還不是事實。參、刑法任務觀點上的考察　　通姦罪，依照我國刑法第二百三十九條的規定，它的構成要件是有配偶而與人通姦，或是其他人與有配偶之人相姦。所謂通姦或相姦，意思都是指性行為。只要是有配偶之人而與其他人為性行為，或是其他人與有配偶之人為性行為，包括嫖妓行為的雙方當事人，都可以構成通姦罪。　　接下來的問題是，為什麼刑法要禁止以及處罰這樣的性行為？有很多人會認為，婚姻以外的性行為當然要受禁止以及處罰。但是，在一個理性社會以及法治國家裡，本來就沒有什麼行為是先天就要受到禁止以及處罰的[13]。有關於此，或許我們想一想另外一個問題就會明瞭了：有很多男女朋友以及夫妻之間，他們根本也都不願意自己的男女朋友或配偶和其他異性有工作上的往來或甚至僅僅是談話，那麼是不是刑法上也應該禁止有對象或已經有配偶之人和其他異性的交往或談話呢？其次必須注意的是，我們在這裡問刑法禁止以及處罰婚外性行為的目的，所要問的是，這個禁止以及處罰的好處在哪裡，所以所講出來的答案必須是一個我們所理解的利益狀態，而不能用其他不相干的論點來做回答。例如說我們時常聽到的夫妻間的忠實義務的說法，對於這個問題的答覆而言，也一樣只是一個循環論證而已。事實上，我們再這裡所要追根究底的問題正是：在刑法規範的範疇裡[14] ，夫妻之間到底有沒有忠實的義務？這一個問題，和通姦行為的可刑罰性（Strafwuerdigkeit）的問題，其實就是同一個問題。所以，以忠實義務為理由來肯定通姦行為的可刑罰性，無異是以問題來回應問題，無異是一種情緒上的獨斷。個人：沒有什麼行為是「天生」要被處罰的，還是要進一步去思考目的性。夫妻間的忠實義務不能導出通姦罪存在的必要性，也是循環論證。　　大抵，除了上述德國立法沿革上曾經被提到的善良風俗的維護以及國家重視婚姻的宣示作用以外，在刑法學說及實務上普遍被認為通姦罪所要保護的利益就是婚姻關係的維護 [15]。有關於此，我們大抵上也可以從實際的情況中得到印證：法律上處罰通姦行為，條文上是在處罰婚姻外的性行為。然而事實上，我們還沒有看到實務上有一個個案是因為配偶的嫖妓行為而提起的告訴。難道嫖妓行為就不是性行為嗎？嫖妓行為當然也是性行為，問題是當事人也知道嫖妓行為本身當中並沒有什麼真正的感情存在，也不至於因此影響到原來的婚姻關係。　　所謂婚姻關係的維護，是什麼意思呢？婚姻關係的維護，所指的應該不僅僅是一個形式上的婚姻，應該不是不論好歹，只要不離婚就好了。婚姻關係的維護，所指的應該是夫妻之間良好的感情關係，並且是在這個基礎上去維護婚姻關係的存續。因為，一個沒有感情基礎的婚姻關係，對雙方當事人以及對其他人，尤其是子女，根本就不是一個利益狀態，相反的，其實是一個有害的狀態，所以一個沒有感情基礎的婚姻關係根本就不可能是法律所要追求的目的。個人：嫖妓其實也是通姦，卻很少看到被提起告訴，因為嫖妓沒有感情。婚姻的維護應該不是形式上的婚姻，而是有實質基礎的婚姻關係，沒有感情基礎的婚姻對人是無益處的，連保護的必要性都沒有。　　我們再來必須審查的是，對於通姦行為的禁止及處罰，事實上是不是維護上述意義的婚姻關係的有效手段？這也就是適當性的問題。　　英國哲學家羅素曾經就婚姻提出他的看法。他認為，要獲得美滿婚姻，必須具備下列的條件：雙方必須要有完全平等的感情，必須相互不干涉對方的自由，必須保持雙方身體上和精神上最完美的親密友誼，對於價值標準必須有相近的觀點[16]。我們當然知道，這是很難的一件事，但是確實也沒有其他途徑可循。雖然在古老的觀念裡認為，甚至「父母之命，媒妁之言」也可以造就一輩子的婚姻，但是，一輩子的婚姻不等於一輩子美滿的婚姻，而且，如果「父母之命，媒妁之言」還可以造就一輩子的婚姻，也僅存於自我意識完全沒有啟蒙的時代，誠如羅素所說的，「如果夫妻雙方都不想從婚姻當中獲得更多的幸福，那麼婚姻大概可以說成是幸福的」。問題是，在人們可以發展自我的時代，在興趣、職業、愛好等等的人格表現上都普遍還存有差異性，因此，人們對於婚姻及伴侶的觀念已經不再像「教會僅從性的觀點看待婚姻，它不知道為什麼這個伴侶同那個伴侶不一樣」[17]。也由於自我意識的啟蒙所帶來價值觀念的改變，使得美滿的婚姻越來越難得。然而無論如何，要求得美滿的婚姻，除了當事人的自我充實與自我成長以外，還是沒有其他替代的方法。特別是，在自我意識的啟蒙之後，任何強制的方式，包括夫妻一方「把自己看做是對方的警察」或是國家透過立法製造感情義務，都不是有效的維護感情以及婚姻的作法。誠如羅素所說的，如果說你的責任是愛某某人，這會使你（妳）恨他。把愛同法律保證結合在一起的婚姻一定會造成兩頭空。至於一個美好的婚姻，夫婦雙方都應該認識到，無論法律怎麼說，在它們的私人生活中，他們都必須是自由的[18]。個人：如何維繫婚姻感情？在現代這個社會每個人想法不同，或許已經無法像以前那樣單純，但是這沒辦法，基本上還是要透過自己的努力，在自我意識啟蒙之後，自己當婚姻警察，還是透過法律強制給對方感情責任，對婚姻都沒有任何幫助。　　以上的說法，實證上從德國聯邦議會刑法修正特別委員會說明通姦罪的廢除對於北歐國家國民意識的影響情形來看，也可以得到驗證。通姦罪的廢除，並不是婚姻關係的一個負數。反面而言，通姦罪規定的存在，並不是維護婚姻關係的一個正數。總之，婚姻關係要好要壞，和刑法上有沒有通姦罪的規定沒有關係。婚姻關係要好要壞，另有其他決定的因素。　　在德國的立法沿革上，無論是贊成通姦罪的存在或是反對通姦罪的存在，大家都肯定了一個基本事實，就是通姦罪的存在對於婚姻的維護並沒有建樹的功能，反而只有破壞的作用。從法治國家的標準而言，一個刑法的立法，如果無助於其目的的實現，不能保護所要保護的利益，那麼這一個法律本身的存在就是一個違法[19]。德國聯邦議會在一九六九年廢除通姦罪時所持的理由，除了欠缺手段目的關係的適當性（有效性）以外，也提及其他的一些論點。其實，對於通姦罪的廢除，在法律上，只要以欠缺手段目的關係的適當性為理由就夠了。　　在我們的社會裡，由於對於法律價值的一種誤解，普遍存在的一種想法是，有了通姦罪的規定，所謂受害的一方可以一直告下去，告到另一方或所謂的第三者放棄為止。問題是，這樣一直告下去的意義是在哪裡？有誰真的認為，這樣一直告下去的結果就是美滿的婚姻關係？如果我們認為告出來的婚姻關係就是美滿的婚姻關係，那麼在事理上，這是一種褻瀆婚姻關係的觀念與做法，因為事實上，即使是所謂受害的一方，也不可能從這樣的婚姻中得到好處，在法律上，更沒有理由要另一方以及第三者放棄他們的感情以及性行為來維護這種被褻瀆過的婚姻關係。因為法律上，在經過利益衡平的考量之前，任何人都有主張他們的個別利益的基本權利。配偶的任何一方以及所謂的第三人，並不因為一個婚姻關係的存在，就當然喪失所有原本可以主張的利益。個人：通姦告下去也無濟於事，不會回復美滿婚姻。　　也有的人認為，通姦罪的規定在現實上可以提供給「受害人」在離婚談判時的一個籌碼，讓他（她）爭取到更多的財產利益。不過，姑且不論，基於談判籌碼的動機而提出通姦罪的告訴，這樣的作法，在德國聯邦議會刑法修正特別委員會的報告當中被直指為「出於卑劣的動機」，在刑法上，通姦罪所要保護的法益從來不曾被定位在財產利益上。當然，並不是通姦罪的立法目的在先天上就不能定位在財產利益上，而是，刑法的建立必須有其正當性的基礎；在我們給予特定人特定利益之前，我們必須先考慮，我們在根本上應不應該給他這個利益。否則，如果沒有經過這一層價值上的判斷，純粹以刑罰的本身做為當事人一方爭取利益的工具，顯然違背衡平的原則。其次，即使是經過價值判斷之後，在民事上有其基礎的財產利益請求權，我們法律上也還用不著用刑罰來保障這種財產利益（刑法上並沒有規定不履行債務者就要受到刑罰），這是必要性（Erforderlichkeit）原則的問題[20]。　　有人會問到，通姦罪規定的目的，除了婚姻關係的維護之外，難道不是也在保護社會利益？我們認為，講社會利益也好，講國家利益也好，到頭來講的一定是人的利益，一定是活生生的人的利益。要講社會利益或國家利益，一定要能夠講得出來，到底有那些人能夠得到什麼具體的好處？如果一個法律規定下去，到頭來卻沒有什麼人實際上能夠得到什麼好處，那麼還要說其中有所謂的社會利益或國家利益，都是欺騙人的做法。個人：社會利益是抽象的存在，到頭來還是要仔細檢視對個人的利益影響。　　最後要提到的一個普遍存在的疑問：是不是應報的本身也可以是刑罰規定的目的？而且事實上，刑罰目的的理論當中，不是也有應報主義[21]？關於此，我們必須說明的是，對於「應報」這兩個字，有各種不同的理解。如果「應報」這兩個字所指的就是以眼還眼以牙還牙的意思，那麼這個意義的應報在觀念上根本就不可能成為刑罰的目的。因為，所謂目的，指的一定是一個利益狀態（我們不追求利益狀態，我們追求什麼？）而「以眼還眼以牙還牙」只是在表達一個作法而已。至於我們所要問的問題，亦即以眼還眼以牙還牙的作法的好處在哪裡，卻還完全沒有答案。以眼還眼以牙還牙可以滿足人們所謂的正義感。問題是，所謂正義，和所謂的善良相類似，都必須經過利益衡平的考量才有其客觀的標準。如果沒有經過利益衡平思考的檢驗，就要說自己所主張的利益是正義，那麼這種所謂正義感的滿足，充其量也只是滿足私利的情緒上的欲求而已。這種情緒意義及口號意義的正義，事實上是客觀意義的正義的最大敵人。一個強盜搶不到值錢的東西，或是一個小偷偷不到值錢的東西，可能會動手殺人或傷害人，或是用刀子劃破人家家裡的沙發椅，因為強盜或小偷在失望之餘自認為，這也是正義感的需求。但是他從來也沒有想過：在根本的利益衡平關係上，別人是不是有奉獻財產的義務？如此的應報觀念，到頭來，除了是一種殘酷的對其他人的摧殘行為以外，什麼意義也沒有。個人：以牙還牙只是一個作法，這個作法最後會帶來什麼？沒有人確切回應，所以是種情緒上的報復罷了。不是理性的思考。肆、結論　　我們不是不知道，在通姦事件中所謂被害人的心理上痛苦的感受。但是在法律上，一個人感受痛苦並不就是另外一個人要接受刑罰的理由。想想看我們生活當中的例子：搶不到最後一個停車位的人是很痛苦，但是並不因此就有權力處罰搶到最後一個停車位的人；期終考成績被打不及格的學生更痛苦，但是也並不因此就有權力處罰老師。就個人而言，痛苦與否並不是正義的指標，相反的，人在生活當中本來就應該要接受某一些痛苦。就國家而言，施加刑罰並不是為了赤裸裸的情緒的滿足，而是為了改善人們的生活條件，使大家真的可以生活得更愉快。　　我們並不是否定人與人或夫妻之間感情的可貴。而是，我們應該學會認知，真正的感情是什麼，以及得到這個感情的途徑是什麼。感情這種東西的產生與消失，有它自己一套的遊戲規則。在這一個套遊戲規則裡頭，先天的性格，後天的細心、耐心與包容，社會生活條件以及自然的機緣都有其相當的影響力。然而無論如何，強制的手段是一個負數，而不是一個正數。強制的手段，不能使無情變有情，也不能使有情變無情。因此要用通姦罪的刑罰來維護夫妻之間的感情關係，在適當性上已經沒有立足的餘地。從而一個法治國家也不應該有這樣的法律存在。現在，我們的法律想要透過刑罰強制的方式來維護夫妻之間的關係，給我們的感覺就好像是在報紙上社會新聞版所看到的新聞一樣：男生為了女朋友移情別戀而動刀殺死女朋友，女生為了男朋友要分手而潑硫酸。對於人的世界而言，這是不健康與不合理的作法。還好，現在的人的觀念已經有所改變。希望我們的法律也能跟得上這個腳步，使大家對感情的世界能脫離一種病態的認知。也唯有基於這種正確的認知，我們社會上一般人才會有更美好的婚姻。在適當性上，通姦罪所要保護的利益，應該是透過廢除通姦罪的方式才能促使它實現。個人：通姦罪的當事人極為痛苦，夫妻之間感情也難為可貴，但是這些都無法透過法律強制實現，感情就是這樣，自己去經營，要透過別人幫你怎樣怎樣，基本上都沒路用。原文網址 http://1951huang.blogspot.tw/2013/03/blog-post_25.html ---------------------------------------- [1] 西元一九六二年決定通姦罪廢除與否的問題時，刑法大委員會（die Grosse Strafrechtskommision）以十一票對九票決定保留通姦罪的規定。 [2] 可見德國刑法立法上，對於通姦除罪化的討論，並不是從一九六九年才開始的，而是在更早的時候，已經不斷有質疑的聲音出現。 [3] Entwurf eines Strafgesetzbuches E 1962 mit Begruendung (Bundesratvorlage) S.348. [4] 至於此一離婚究竟是屬於所謂客觀可罰性條件（objektive Bedingung der Strafbarkeit）或是屬於程序要件（Verfahrensvoraussetzung），則是另外一個問題。按照參議院草案及理由的意見，此一離婚是屬於程序要件。 [5] Entwurf eines Strafgesetzbuches E 1962 mit Begruendung (Bundesratvorlage) S.349. [6] 當時（一九六九年）此一特別委員會是以全票通過廢除通姦罪的規定。 [7] Deutscher Bundestag 5. Wahlperiode, Erster Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses fuer die Strafrechtsreform, S.30. [8] 其餘十九件之中，有十一件是宣告一個月以下的自由刑。 [9] 在註八所述十一件宣告一個月以下的自由刑而言，即有九件宣告緩刑。 [10] 同註七。 [11] 同註七。 [12] 參考一九六八年Baumann等學者所提刑法對案第三十頁（Alternative Entwurf eines Strafgesetzbuches, Besonderer Teil, Sexualdelikte）。 [13] 參考SK-Rudolphi Vor §1 RN.12ff. [14] 至於在民法規範的範疇裡，夫妻之間是不是有忠實義務，這是另外一個問題。刑法上被禁止的，民法上不一定被禁止，民法上應負責的，刑法上不一定要負責。由於兩個法規所規定的法律效果不同，而且所追求的目的也不一定相同，所以所設定的條件的寬與嚴也就不同。這也是基於手段目的關係的原理而來的。質言之，刑法上的不法和民法上的不法，不能劃上等號。如果我們此處認為刑法上不應該處罰通姦行為，並不表示民法上一定不可以請求損害賠償。 [15] 同註十二。 [16] 羅素，「婚姻」，輯於一九五二年出版「婚姻與道德」書中。此處參考志文出版社出版，江燕翻譯，羅素散文集「真與愛」，一八三頁以下。 [17] 同註十六，一七八頁。 [18] 同註十六，一八四頁。 [19] 參考Pieroth/Schlink Staatsrecht II RN.315ff. [20] 參考Pieroth/Schlink Staatsrecht II RN.324f. [21] 關於刑罰理論介紹，參考Jakobs AT 1991 1/17; Roxin AT Band 1 S.29. -- -- ※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc) ◆ From: 111.81.94.238